Nuovo abuso d’ufficio: la Corte di Cassazione delinea i confini della “discrezionalità amministrativa” ai fini della configurabilità del reato, con riferimento al divieto di favoritismi

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Prosegue l’importantissima attività interpretativa della Corte di Cassazione sui confini del “nuovo” reato di Abuso di Ufficio.

La “rivoluzione copernicana” attuata dal “decreto semplificazioni” (D.L. 16 luglio 2020, n. 76), ha comportato una rilevante modifica in senso restrittivo dell’art. 323 c.p..

In particolare, con la summenzionata riforma:

– la precedente formulazione della norma che prevedeva la “violazione di norme di legge o di regolamento” che costituivano il presupposto per la configurabilità in astratto del summenzionato reato, è stata sostituita dall’indicazione della violazionedi specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità”;

– è stata esclusa la rilevanza della violazione di fonti di rango secondario;

– le condotte penalmente rilevanti sono solo quelle che si pongono in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste;

– è stato ulteriormente specificato che per poter essere integrata la fattispecie di cui all’art. 323 da tali regole condotta non debbano residuare “margini di discrezionalità”.

La predette modifiche “restrittive” sono state ulteriormente chiarite dalle prime pronunce della giurisprudenza di legittimità che si sono susseguite negli ultimi mesi.

L’opera della giurisprudenza di legittimità è di grande rilevanza perché di fronte ad una riforma così imponente della fattispecie di abuso d’ufficio, è assolutamente necessario comprendere fino a che punto il legislatore abbia inteso restringere l’ambito di applicabilità della fattispecie in questione.

E ciò non solo con riferimento alle nuove notizie di reato, per le quali i singoli Procuratori potranno assumere le più opportune valutazioni alla luce della novità normative, ma soprattutto per i processi in corso, che risentono sensibilmente di tali modifiche restrittive.

La giurisprudenza si è caratterizzata per un’impostazione di tipo restrittivo, aderente alla litera legis dell’art. 323 in una prima pronuncia (analizzata sul sito dello studio e consultabile a questo link) emessa dalla Corte di Cassazione, VI Sezione Penale, in data 8 Gennaio 2021.

In questa sentenza la Corte ha, in modo inequivocabile, affermato che:

– ai fini dell’integrazione della nuova fattispecie di abuso d’ufficio “in luogo del generico richiamo della previgente disciplina alla indeterminata violazione «di norme di legge o di regolamento», si pretende oggi che la condotta produttiva di responsabilità penale del pubblico funzionano sia connotata, nel concreto svolgimento delle funzioni o del servizio, dalla violazione di regole cogenti per l’azione amministrativa, che per un verso siano fissate dalla legge (non rilevano dunque i regolamenti, né eventuali fonti subprimarie o secondarie) e per altro verso siano specificamente disegnate in termini completi e puntuali”;

– ulteriore conseguenza di tale, evidente, limitazione dell’ambito di applicabilità della norma, è che laddove il pubblico funzionario eserciti una legittima forma di discrezionalità, la sua condotta non potrà avere rilevanza penale in quanto essa è esclusa dalla nuova formulazione “qualora le regole comportamentali gli consentano di agire in un contesto di discrezionalità amministrativa, anche tecnica: intesa, questa, nel suo nucleo essenziale come autonoma scelta di merito – effettuata all’esito di una ponderazione comparativa tra gli interessi pubblici e quelli privatidell’interesse primario pubblico da perseguire in concreto.

In tale solco interpretativo, si inserisce la sentenza in commento, emessa dalla Corte di Cassazione, Sez. VI Penale, in data 15 aprile 2021 (Cass. Pen. Sez. VI – Sent. n. 14214/2021, consultabile a questo link).

Con tale pronuncia, infatti, la Corte ha ulteriormente specificato i principi espressi nella precedente sentenza, specificando ulteriormente i confini della “discrezionalità” che escludono la configurabilità del reato.

La Corte ha, infatti, rigettato il ricorso presentato dalla parte civile avverso la sentenza della Corte di Appello di Messina che, in riforma di quella di primo grado, aveva assolto gli imputati dal reato di abuso di ufficio, contestato ai componenti della commissione deputata alla selezione indetta dall’Università Ospedaliera del Policlinico di Messina per il conferimento di un incarico.

In particolare, i commissari sono stati accusati di “indebito favoritismo”, in quanto avrebbero intenzionalmente procurato un ingiusto vantaggio patrimoniale ad A.V. che facevano risultare prima nella graduatoria, con danno per il secondo arrivato.

La Suprema Corte, nel dichiarare inammissibile il ricorso e confermare l’assoluzione con la formula “perché il fatto non sussiste” della Corte di Appello ha specificato che:

– “gli atti amministrativi connotati da un «margine di discrezionalità» tecnica sono esclusi dalla sfera del penalmente rilevante e, quindi, alla luce della nuova normativa del 2020, non costituiscono più abuso di ufficio”;

– “nella discrezionalità tecnica la scelta della Amministrazione si compie, infatti, attraverso un complesso giudizio valutativo condotto alla stregua di regole tecniche: il caso classico è quello del giudizio delle commissioni sul merito della produzione scientifica di un candidato, rispetto al quale l’incoerenza del giudizio valutativo rispetto alla regola tecnica che lo sorregge non è più suscettibile di integrare la fattispecie tipica, a meno che la regola tecnica non sia trasfusa in una regola di comportamento specifica e “rigida”, di fonte primaria; ma anche in tal caso permane l’insindacabilità del “nucleo valutativo” del giudizio tecnico “.

La Corte ha infine precisato, con riferimento alla “specifica regola di condotta” rilevante ai fini della violazione della norma, che “inoltre, rispetto al nuovo articolo 323 del Cp , il divieto di favoritismi privati, per quanto deducibile in via indiretta dal principio di imparzialità, non può considerarsi oggetto di un’espressa previsione da parte della norma costituzionale di cui all’articolo 97, come oggi espressamente prescritto.”.

La pronuncia in commento, di univoca lettura, depone pertanto per un’unica possibile interpretazione in ordine alla delimitazione dei confini della novella del luglio 2020 che, di fatto, ha escluso la rilevanza penale delle condotte tipiche di cui all’art. 323 c.p. in tutte le aree in cui vi sono margini didiscrezionalità amministrativa, anche tecnica”, e, in particolare, nelle procedure per l’assegnazione di posizioni all’interno della P.A., contraddistinte, in ogni caso, dall’insindacabilità del giudizio tecnico, non potendo essere integrata la fattispecie dalla violazione del “divieto di favoritismi” che discende anche dall’art. 97 Cost..

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